高一飞：“红包公示”不是什么创新
在廖某田危险驾驶案[48]中，被告人醉酒后回到居住小区，挪动自己的汽车倒车入库时与其他车辆发生碰撞，血液酒精含量达到入罪标准。
[6] 他还说:坚持依法治国, 一个重要的任务是要不断提高广大干部、群众的法律意识和法制观念。[3] 江泽民这一思想和原则是对过去延续多年的成熟一个制定一个、宜粗不宜细的立法思想的突破和修正, 具有重要的指导意义。
对执法中存在的地方保护主义和部门保护主义, 对一些领导干部以言代法, 干预司法部门独立办案的行为, 对一些司法人员知法犯法、贪赃枉法的活动, 要依照党纪国法严肃查处。[3] 为此, 江泽民同志再三强调:要保证政府机关坚持依法行政, 保障公民权利, 坚决制止政府机关中存在的滥用权力, 违法行政的现象。同时, 要继续建立和健全有关制度, 从根本上保证严肃、公正执法。宪法是国家的根本大法, 其他法规、规章、政策, 都不能同宪法和法律相抵触, 更不能以言代法、以权压法。在党的十六大上, 江泽民高度概括了社会主义民主政治的基本要素, 他说:发展社会主义民主政治, 最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。
为进一步开展普法教育, 国家已经开展了第四个五年普法教育的活动, 四五普法规划的实施, 将实现由提高全民法律意识向提高全民法律素质的转变, 实现由注重依靠行政手段管理向注重运用法律手段管理的转变。[4] 为保证司法公正, 党的十五大决定实行司法改革, 江泽民就此提出了司法改革和加强司法工作的指导思想和具体要求。整体而言，一方面承认原则的重要作用，主张充分发挥其所具备的而规则所不具备的特殊功能。
反之，如果说司法推理与道德推理之间存在逻辑差异，二者无共同交集且互不影响，便可认为法律推理具有自主性。在很多时候它们又是彼此缠绕在一起的，共同制约着道德论证正常发挥其应有的功能。道德理论能够贡献给法官或司法的东西不多，不能过分地将法律的东西还原为道德。[74]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第274、285页。
[12]即便在其他一些辩护法律推理具有独特性的论者那里，也并未完全拒绝道德对司法裁判的进入。法律冲突包括规则与规则、规则与原则、原则与原则的冲突。
[64]这种个殊化体现为，法律推理所面对的是利益纠纷，是矛盾各方站在自己的立场上进行的一种利益争抗活动。法律推理在本质上不可避免地会卷入道德因素，具体而言：（1）法律推理不仅仅是运用专业知识和专业技能。[59]相较于传统审判中情理的重要功能，在当代司法中，情理依据能够直接发挥修辞性作用，但如若作为裁判的依据或准依据，则需要经过解释转化和方法论上的限制。在批评者看来，如果法官除了单纯适用法律之外，还通过道德考量将道德因素带入到法律推理中，这不但会扭曲或改变法律推理的性质，而且会放弃依法裁判的基本立场。
法律原则可看作是被实在法加以制度化的原则，它与道德原则的区别在于本质上它已属于法律范畴。[64]参见许娟：《司法判决过程中的道德论证》，《法学论坛》2012年第2期，第68页。比如，陈坤指出，法律推理的独特性体现为长久司法实践经验中型塑的规则取向、概念取向与自治取向。司法解决方式虽是权宜之计，但却具有立法无可替代的灵活性。
当法官演绎适用这一规则时，也便实现了互助、友爱的道德价值。江歌无私帮助刘暖曦的行为体现了中华民族传统美德，与社会主义核心价值观和公序良俗相契合，其所受之不法侵害理应得到相应法律救济。
[44]但这同原则与原则的直接冲突不同的是，被赋予分量更重的一方会排除另一方的适用，不太可能在个案中出现最终同时适用原则和规则的情形。其三，立法机关通过将道德问题化约为法律问题，其向社会提供的是一种一般性的法律指引，换言之，它施加给相关主体一种排他性理由，后者无需再行权衡而应直接参照该指示行动。
冷冻胚胎在法律上如何定性是现代生物科技带来的新问题，尽管在学术讨论中可以找到一些零星的观点，但在案发当时我国现有立法对此并没有相应的规定，并不明确是否能够像继承财产那样来分割人体冷冻胚胎。[22]但很显然，法官所进行的道德反思在形式和内容上都无法与道德哲学家的沉思活动相媲美。其实完整的法律推理应该是关于法律的推理与根据法律的推理的统一。前者是指有关法律是什么（亦即关于法律渊源）的推理，后者是指有关法律争议应如何按照法律来解决的推理。更为细致的讨论，参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第529-530页。从根本上讲，这是道德后果考量在发挥一种反向驱动作用。
该条是要激励人们见危救助，同时打消人们因救助而可能承担责任的后顾之忧。他至少列举了这样几个方面：第一，道德陈述部分具有描述性意义，部分具有情绪性的意义，但是这些意义成分是如何相互关联的？第二，道德原则是可普遍化的，也就是说，它们可能不使用专有的名称或明确的描述，但普遍化是否会迫使人们采纳任何特定的道德观点？第三，在某种意义上，不同人的道德观可能相互矛盾，但矛盾这个词在这里是什么意思呢？第四，好的理由能够证成道德陈述，但什么样的理由是好的呢？第五，正确的道德观点必须考虑对具体案件的直觉评价、赞同的原则、他人的偏好、社会确立的原则和确立的推理规范。
司法过程通常可以分为法律的发现与裁判的证立，前者系指为个案寻找合适的法源，后者指将所选法源运用到个案中来正当化裁判结论。面对汹涌的民意以及最高司法机关的关注，社会中一种强烈声音认为，于欢基于孝道，在目睹母亲被极端侮辱的情况下刺死滋事者的行为构成正当防卫。
正义法原则在内容上具有客观的性质，能将法律和道德捆绑在一起，此种正法原则可以说是兼具法律性和道德性的。近日，26岁的女子小芳因协助长期遭受病痛折磨的母亲自杀，被法院以故意杀人罪判处有期徒刑3年。
参见[奥]恩斯特· A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第228-229页。但是，应警惕直接将道德作为法源、以粗糙的道德判断直接取代法律判断的做法，从而严格地坚持道德裁判与依法裁判之间的界限。法律原则作为一种概括性条款，其适用通常需要借助价值判断加以具体化，此种价值判断的过程在很多时候其实是法律判断与道德判断的交融、统一。法官首先要确定在个案中法律是什么，其次他要探求对个案来说何种判决结果是合理的或可欲的，法官应如何得出这样一个结论，需要提供哪些理由来加以证成。
争议问题的核心在于这种遗赠协议在法律上是否具有效力？本案中遗赠系当事人真实意思表示且已被公证，其行为符合《继承法》中关于遗赠的规定。[75]See Richard Wasserstrom, The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification, Stanford University Press,1961， p.138. [76][美]罗纳德·德沃金：《我们的法官必须成为哲学家吗？他们能成为哲学家吗？》，傅蔚冈、周卓华译，载《清华法学》（第5辑），清华大学出版社2005年版，第45页。
在此种情况下，引经据典发挥着一种类似于正式法源的准裁判根据的功能。法官毕竟不是立法者，他所提出的解决方案不具有普遍适用性，通常只对当下个案有拘束力。
第二，二阶证成程序要确保这样一个事实，即法官所援引的裁判规则比任何其它规则都更加具有可欲性。这三种思维取向看似都与法律自身的特性密切相关，但并不意味着在法律推理中能完全将道德理由排除在外。
但法官并未就此止步，认为扶危济困和诚信友善是社会主义核心价值观的重要内容。法官们在具体道德问题上难以达成一个共识，无法就争议问题得出确定的结论、定分止争，[63]故而道德争辩的非终局性会影响法律推理的确定性。拉伦茨意识到了这一点，他主张并非所有的实在法原则都是正法原则，有些原则在正义法的视角下是不正确的或在一定程度上是中立的。尽管在个别场合下民意确实反映和代表了某种道德要求，但仍不能在民意与社会公共道德之间简单地直接划等号。
一旦规则之间发生冲突，那么根据冲突协调规则，胜出的规则得到适用，被击败的规则在个案中失去效力。在我国制度上，安乐死虽不被承认，但在实践中确实出现了大量的协助自杀的现象。
其四，道德论证有助于解决疑难案件，在规范冲突以及规范阙如的场合，道德论证能发挥相应的协调和填补功能。[58]苏亦工也有几乎完全相同的判断，认为，情理不是具体的、有形的法律、规范、原则或制度，也不是习惯等任何可以实证的东西，甚至连概念都不是，只是汉语中的一种修辞表达而已。
因为由《继承法》的规定推导出的结果与基于道德后果的预判相悖，而《民法通则》中的公序良俗原则似乎能够支撑那一结论，[38]所以，法官径直选择适用公序良俗原则来追求那个在道德上早已形成的预判结果。[66]参见陈景辉：《规则、道德衡量与法律推理》，《法学研究》2008年第5期，第49页。
